مقدمه
امروزه آثار تجارت خارجی در پیشرفت یا تزلزل اقتصاد کشورها قابل تردید است و بنابراین آگاهی از اصول پذیرفته شده حقوق تجارت بین الملل به ویژه در زمینه ورشکستگی و رعایت قواعد آن بی فائده نیست.
بسیار اتفاق می افتد که مرکز اصلی شعبه شرکتی که ورشکسته می شود در کشوری دیگر واقع شده است. اکنون این سئوال مطرح می شود که دادگاه صالح برای رسیدگی به درخواست بستانکار علیه شعبه مزبور کدام دادگاه است؟ و ایا حکم ورشکستگی صادر از دادگاه یک کشور در خازج از قلمرو سیاسی آن کشور، نسبت به اموال منقول و غیر منقول ورشکسته، دارای آثار حقوقی می باشد؟
همچنین اگر دعوی ورشکستگی در محاکم کشورهای مختلف مطرح شود و در نتیجه رسیدگی، احکام متعارض صادر گردد،. کدام حکم لازم الاجراءخواهد بود؟
در حقوق ایران برای رفع مشکلات ناشی از ورشکستگی بین الملل تجارتی نصوص قابل توجهی وجود ندارد و رویه قضائی نیز بر مبنای اصول کلی حقوق بین الملل خصوصی در مقام حل مشکلات مزبور بر نیامده است. در اینجا به منظور آشنائی با راه حلهای قابل اعمال در سیستم ورشکستگی، نظریه علمای حقوق و رویه های موجود در کشورهای دیگر را مورد بحث قرار می دهیم.

بخش اول
نظریه علمای حقوق
بحث از ورشکستگی، که شامل آئین دادرسی و تعارض احکام دادگاهها است اساس این گفتار را تشکیل می دهد. دسته ای از علماء حقوق، سیستم وحدت و عمومیت ورشکستگی را پذیرفته اند (بند اول) در مقابل عده ای دیگر به سرزمینی بودن و چندگانگی ورشکستگی اعتقاد دارند (بند دوم) و بالاخره گروهی از حقوقدانان نیز راه حل بینابین دو نظریه فوق را پیشنهاد کرده اند (بند سوم)
بند اول ـ نظریه وحدت و عمومیت ورشکستگی
طرفداران این نظریه معتقدند که به دعوی ورشکستگی باید در دادگاه یکی از کشورها مثلا دادگاه اقامتگاه شخص ورشکسته، رسیدگی شود و آثار حکم صادره نیز در کشورهائیکه اموال ورشکسته در آنجا قرار دارد تسری پیدا نماید. اما دادگاه خارجی اجراء کننده حکم مزبور حق دارد قبل از صدور اجازه اجرای حکم، قانونی بودن آن را بررسی نماید.
این نظریه که مبتنی بر هدف ورشکستگی و تکنیک آن می باشد قابل انتقاد است. زیرا در اینجا هدف اعلام ورشکستگی که عبارت از ایجاد تساوی بین طلبکاران ورشکسته می باشد، تحقق پذیر نیست. وقتی رسیدن به هدف مذکور امکان پذیر است که همه مدارک و دلایل در دسترس دادگاه کشور رسیدگی کننده قرار گیرد. اما در عمل گردآوری مدارک لازم برای رسیدگی واحد مشکل به نظر می رسد.
از طرف دیگر کمک به تاجر بدهکار به لحاظ پراکنده بودن طلبکاران، از طریق قرارداد ارفاقی امکان پذیر نخواهد بود، مگر اینکه قرارداد مذکور در کشورهای دیگر معتبر شناخته شود.
از لحاظ تکنیک ورشکستگی می توان گفت این امر که دارائی تاجر ورشکسته به صورت مجموعه ای در اختیار مرجع قضائی قرار گیرد ـ هر چند که مجموعه این دارائی شخصیت حقوقی مستقل داشته باشد ـ به خودی خود وحدت ورشکستگی را فراهم نمی سازد زیرا در این صورت «مجموعه دارائی مثبت و منفی تاجر ورشکسته» در سایر کشورها باید همانند اشخاص حقوقی عام المنفعه مورد شناسائی قرار گیرد و پیروی از چنین نظریه ای به قبول ورشکستگی در خارج از قلمرو سیاسی کشور منتهی می شود.
رویه قضائی فرانشه، در رای مورخه 17 ژانویه 1956 دیوان عالی کشور، شخصیت حقوقی «دارائی ورشکسته» را قبول کرده اما قانون شماره 563ـ67 مورخ 13 ژوئیه 1967 در این مورد سکوت اختیار نموده است مع الوصف دادگاهها همان رویه دیوان عالی را دنبال می نمایند به عبارت دیگر «دارائی ورشکسته» دارائی واحدی را تشکیل می دهد و دارای حقوق و نیز حق اقامه دعوی می باشد و مدیر تصفیه به نمایندگی از طرف شخص حقوقی موصوف موظف به انجام حقوق و تکالیف مربوط به او می باشد و برابر ماده 17 قانون مذکور (1956) نیز طلبکاران نسبت به دارائی غیر منقول ورشکسته دارای حق هن می باشند.
این حق رهن باید در هر یک از املاک ورشکسته به طور جداگانه به ثبت برس. البته چنین حقی در مقابل اشخاص ثالث معتبر می باشد.
ملاحظه می شود که نظریه وحدت وعمومیت ورشکستگی، به لحاظ وحدت مدیر تصفیه و وحدت دارائی و وحدت قانون لازم الاجراء سهولت زیادی برای دادرسی ورشکستگی فراهم می سازد. با وجود این، عده ای از حقوقدانان آثار حقوقی حکم ورشکستگی صادره از کشور خود قبول ندارند و قانون ملی را اقوی و اولی می دانند و بر مبنای این طرز تفکر، طرح عهدنامه اروپائی که با قبول نظریه وحدت و عمومیت ورشکستگی در دست تهیه می باشد، مورد اعتراض طرفداران قانون ملی قرار گرفته و همین امر تا کنون مانع از امضاء طرح مذکور گردیده است. ضمنا عهدنامه اروپائی بروکسل مورخ 27 سپتامبر 1968 راجع به صلاحیت و اجرای احکام صادره در مورد ورشکستگی قابل اجراء نمی باشد.
بند دوم ـ نظریه سرزمینی بودن و چندگانگی ورشکستگی
مطابق نظریه سرزمینی بودن و ورشکستگی، آئین دادرسی در هر کشور شامل اموالی می شد که در فلمرو سیاسی آ“ کشور قرار دارد. به این ترتیب ممکن است از دادگاههای کشورهای مختلف که امور ورشکسته در مقر آنها جریان دارد، احکام ورشکستگی متعددی صادر گردد.
این نظریه برای طلبکار دارای امتیازاتی می باشد زیرا، طلبکار برای مطالبه حق خود ناچار نیست به خارج از کشور خود عزیمت کند. همچنین از خطر معاملات وران مشکوک نیز مصون خواهد ماند. منظور از دوران مشکوک مدت زمان بین تاریخ توقف از تادیه دیون و قبل از صدور حکم ورشکستگی است. بعضی از حقوقدانان، دوران مزبور را 6 ماه قبل از تاریخ صدور حکم ورشکستگی تعین می نمایند.
قانون تجارت در ایران مصوب سال 1311 در ماده 423 دوران مشکوک را (که معاملات تاجر در آن مدت باطل و بلا اثر است) چنین پیش بینی نموده است:
«هر گاه تاجر بعد از توقف، معاملات ذیل را بنماید باطل و بلااثر خواهد بود:
1ـ هر صلح محاباتی یا هبه و به طور کلی هر نقل و انتقال بلاعوض اعم از اینکه راجع به منقول و یا غیر منوقل باشد.
2ـ تادیه هر قرض اعم از حال یا موجل به هر وسیله که به عمل آمده باشد.
3ـ هر معامله که مالی از اموال منقول یا غیر منقول تاجر را مقید نماید و به ضرر طلبکاران تمام شود.»
ماده 424 قانون تجارت وضع دوران مشکوک را تحت شرایطی به معاملات پیش از توقف نیز تسری داده می گوید:
«هر گاه در نتیجه اقامه دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری، بر اشخاصیکه با تاجر طرف معامله بوده یا قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربببع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد.....».
ضمنا قسمت اخیر این ماده اقامه دعوی فسخ معامله را در ظرف مدت دو سال از تارخ وقوع آن قابل طرح در دادگاه داند. ملاحظه می شود که اگر سیستم سرزمینی بودن ورشکستگی مورد قبول واقع شود در معامله ای که اشخاص با شعبه یک شرکت در کشوری انجام داده اند و در نتیجه مطالباتی دارند می توان به هنگام ورشکستگی، شعبه مزبور را جزءغرما محسوب نمود و از اموال موجود آن شعبه که در واقع قسمتی از دارائی شرکت مادر می باشد به نسبت حصه خود برداشت کرد و از معاملات دوران مشکوک نیز مطلع گردید.
در صورتیکه ورشکستگی مطابق سیستم وحدت و کلیت مورد قبول واقع شود،. بستانکاران مذکور ناچارند به کشور دیگر عزیمت کنند و نسبت به مطالبه حقوق خود اقدامنمایند در این حال چه بسا ممکن است بر اثر عدم اطلاع از مقررات کشوریکه دادرسی ورشکستگی در آن انجام می گیردو یا به واسطه انقضاء مهلتهای قانونی موجبات تضیعع حقوق آنها فراهم گردد. از طرف دیگر دولتها حاضر نیستند قانون کشور دیگر را که با حمایت از اعتبار شرکتهای تجارتی ارتباط مستقیم دارد،، مورد شناسائی قرار دهند یزرا چنین امری در حقیقت با نظم عمومی آنها مستقیما
مربوط می شود به عبارت دیگر وقتیکه شرکت تجارتی ورشکسته می شود باید اموال آن به فروش رود و وجوه حاصله بین طلبکاران تقسیم گردد، بدیهی است برای انجام عملیات مزبور همکاری مقامات قضائی و استفاده از قوای دولتی مورد نیاز خواهد بود. بنابراین قوانین ورشکستگی الزاما باید سرزمینی باشد مگر اینکه دولتها طی قراردادهائی متقابلا بعضی از قوانین ورشکستگی یکدیگر را بپذیرند و اجراء نمایند در سیستم وحدت وعمومیت قوانین ورشکستگی مساله تعارض قوانین مطرح می گردد که ذیلا به چند مورد اشاره می شود:
الف ـ شرایط افتتاح محاکمه شخص ورشکسته
1ـ در حقوق ایران ماده 412 قانون تجارت ایران می گوید:
«ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تادیه وجوهی که بر عهده اوست حاصل می شود.....»
برابر این ماده هر تاجر یا شرکت تجارتی که نتواند دیون خود را در موعد مقرر پرداخت نماید ورشکسته محسوب می شود. قانونگذار ورشکستگی را فقط در مورد تاجر و یا شرکت تجارتی قابل اعمال می داند و غیر تاجر و حتی شرکتهای غیر تجارتی مشمول مقررات ورشکستگی نمی باشند.
2ـ در حقوق فرانسه ـ ماده 1 قانون 565ـ13 ژوئیه 1967 با اصلاحات بعدی با توجه به مواد 96 و 104 همان قانون، ورشکستگی را علاوه بر تجار، به شرکتهای غیر تجارتی نیز که موضوع آنها جنبه اقتصادی دارد (به استثناء استانداری ـ شهرداری ـ بخشداری و سایر موسسات عمومی) تسری داده است.
ماده 1 قانون مذکور می گوید:«هر تاجر یا هر شخص حقوقی خصوصی، حتی غیر تاجر که از پرداخت دیون خود متوقف شود باید ظرف 15 روز مراتب را به منظور آغاز دادرسی قرارداد ارفاقی یا تصفیه اموال اعلام نماید.»
امروزه دادگاههای فرانسه در صورت تعارض قوانین می توانند حکم ورشکستگی شرکتهای مدنی کشورهائی، مانند آلمان، انگلستان، اطریش، ایالات متحده آمریکا، نروژ، هلند، سوئد و اسکاتلند را که در فرانسه مستقرند صادر کنند زیرا کشورهای اخیرالذکر ورشکستگی شرکتهای مدنی را پذیرفته اند.
ملاحظه می شود ماده 1 مذکور با مقررات کشورهای فوق در مورد رسیدگی به دعاوی ورشکستگی هماهنگی دارد و مالا قانون حاکم مقر دادگاه با قانون حاکم در کشورهای یاد شده منطبق است و مساله تعارض قوانین مطرح
نمی شود.
اما توصیف کلمه تاجر یا شرکت تجارتی و انتخاب بین دو قانون یعنی فرانسه (که مقر دادگاه رسیدگی کننده باشد) و قانون حاکم بر وضع حقوقی تاجر یا شرکت تجارتی کشورهای مذکور مشکل خواهد بود.
اگر تاجر خارجی در فرانسه تاجر شناخته نشود ولی از قانون خارجی برای توصیف تاجر استفاده شود در چنین صورتی طلبکار فرانسوی متضرر می گردد. ا طرف دیگر در بعضی از کشورها مانند هلند، مفهوم تاجر از بین رفته است. بنابراین مراجعه به قانون خارجی عم برای تعیین تاجر بودن امکان پذیر نخواهد بود. بنابراین برای پرهیز از معایب و برای حل تعارض، قانون مقر دادگاه رسیدگی کننده اجراء می شود.
چنانچه صدور دستور اجرای حکم ورشکستگی صادر از دادگاه صلاحیتدار فرانسه خواسته شود دادگاه فرانسه می تواند اجرای این دستور را با استناد به اینکه شخص تاجر نمی باشد رد نماید زیرا، غیر تاجر تابع مقررات اعسار یاد کنفیتور می باشد، و این تاسیس حقوقی بر مبنای قانون فرانسه به وجود آمده است.
برای حل مساله تعارضض قوانین در مورد اخیر، بعضی معتقدند که قانون محلی که حکم در آنجا اجراء می شود (قانون فرانسه) باید اعمال گردد. عده ای دیگر می گویند، باید دید محل فعالیت تجاری شخص، در کدام کشور بوده است و این وضع، مورد توجه قرار گیرد. حال اگر شخصی در فرانسه فعالیت تجاری نداشته ولی در آنجا ئارای اموالی باشد، در این صورت اجرای دستور صادره درباره حکم ورشکستگی تاجر خارجی، از طرف دادگاه فرانسه بر خلاف نظم عمومی این کشور نمی باشد بلکه از نظر طلبکاران فرانسوی که در شرایط مساوی قرار
می گیرند راه حل منصفانه ای خواهد بود.
3ـ در حقوق آلمان ـ ماده 1 فرمان 10 فوریه 1877 می گوید:«کلیه دارائی ورشکسته که مالک آنها به هنگام شروع رسیدگی به دعوی ورشکستگی، شخص مزبور (یعنی شخص ورشکسته) می باشد الزاما مشمول آئین دادرسی ورشکستگی خواهد بود.»
ملاحظه می شود که در حقوق المان مقررات ورشکستگی بر خلاف حقوق ایران و فرانسه شامل تاجر و غیر تارج می شود.
در قانون آلمان عدم توانائی بدهکار از تادیه دیونی که به عهده دارد، شرط اصلی رسیدگی به دعوی ورشکستگی را تشکیل می دهد. به عبارت دیگر دارائی مثبت بدهکار مزبور کمتر از دیون حال او می باشد. از طذف دیگر توقف از تادیه دیون را می توان قرینه بر عدم توانائی پرداخت دین وسیله مدیون دانست.
ب ـ ممنوعیت ورشکسته از مداخله در اموال و حقوق مال خود
1ـ در حقوق ایران ـ ماده 418 قانون تجارت ایران مقرر می دارد:«تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود، حتی آنچه را که ممکن است در مدت ورشکستگی عاید او گردد ممنوع است. در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن موثر در تادیه دیون او باشد مدیر تصفیه قائم مقام قانونی ورشکسته بوده و حق دارد به جای او از اختیارات و حقوق مزبوره استفاده کند.»
بدین ترتیب که حکم ورشکستگی از دادگاه صلحیتدار ایران صادر بشود تاجر یا شرکت تجارتی ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود اعم از اعیانی و منافع و حقوق مالی، حتی اموالیکه ممکن است بعد از اعلان ورشکستگی عاید او گردد ممنوع می باشد و بالاخره مدیر تصفیه وفق قانون تجارت و اداره تصفیه امور ورشکستگی برابر قانون اداره تصفیه و امور ورشکستگی مصوب 24 تیر ماه 1318 در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن موثر در ادای دیون او باشد قائم مقام قانونی ورشکسته است و می تواند به جای او از اختیارات و حقوق مذکور استفاده کند.
اگر گفته شود چون ماده 4120 قانون تجارت ایران ورشکستگی تارجر را در نتیجه توقف از ادای دیون او مقرر داشته و ماده 423 همان قانون نیز معاملاتی را که تاجر بعد از توقف خود انجام می دهد باطل و بلااثر می داند، لذا تاریخ توقف از ادای دیون مبدا سلب مداخله تاجر در اموالش باشد نه تاریخ صدور حکم، در پاسخ می توان گفت که ماده 418 قانون تجارت ایران به طور صریح تاریخ صدور حکم ورشکستگی را تاریخ سلب مداخله تاجر در کلیه اموال او تعیین کرده است و این پیش بینی قانونگذار کاملا منطقی به نظر می رسد، زیرا اشخاص طرف معامله تاجر بدون اطلاع از وضع مالی او اقدام به تنظیم قراردادهائی می نمایند و آنها را به مورد اجراء می گذارند حال اگر پس از گذشت چند سال چنین قراردادهائی به علت توقف تاجر فسق و یا باطل اعلام گردد لطمه بزرگی به ثبات قراردادها وارد می شود و اشخاص طرف قرار داد بدون سوء نیت نیز متضرر می گردند.
اما ماده 423 قانون تجارت ایران به طور استثناءمعاملات تاجر یا شرکت تجاری را، در مواردیکه به ضرر طلبکاران باشد بعد از توقف از ادای دیون نیز باطل و بلااثر دانسته است.
ماده 424 قانون مذکور معاملات تاجر را قبل از تاریخ توقف در صورتیکه برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها بوده و متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله باشدقابل فسخ می داند مگر اینکه طرف مقابل معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد ضمنا دعوی فسخ در ظرف مدت دو سال از تاریخ وقوع معامله در محکمه پذیرفته می شود.
2ـ در حقوق فرانسه ـ اعمال حقوقی انجام شده توسط شخص ورشکسته پس از صدور حکم ورشکستگی و در دوران مشکوک، نسبت به طلبکاران بلااثر می باشد، در این مورد ماده 15 قانون 13 ژوئیه 1967 تجارت فرانسه در مورد ممنوع المداخله بودن ورشکسته در اموالش می گوید: حکم تصفیه اموال از تاریخ صدور به خودی خود حق اداره و مداخله بدهکار را در تمامی اموالش حتی آنچه را که ممکن است به هر عنوانی در مدت تصفیه عاید او گردد سلب می نماید. حقوق و تعقیبات بدهکار مربوط به اموال او در دوران تصفیه به وسیله مدیر تصفیه اجراء می شود.
3ـ در حقوق ایالات متحده آمریکا ـ انگلیس ـ کانادا. در این کشورها پس از صدور حکم ورشکستگی، اموال ورشکسته به تراست و یا به «مجموعهدارائی» انتقال می یابد.
منظور از تراست در لغت به معنای اعتماد و اطمینان است و در اصطلاح حقوقی عبارت است از تعهدی که به موجب آن شخصی مثلا «الف» مکلف می گردد که اموال و دارائی شخصی به نام «ب» را به نفع ثالثی به نام «ج» اداره نماید.
4ـ در حقوق آلمان ـ از تاریخ صدور حکم ورشکستگی در دارائی ورشکسته حق عینی به نفع طلبکاران ایجاد می گردد.
به طوریکه ملاحظه می شود اختلاف موجود در حقوق کشورهای مختلف، قبول سیستم وحدت و همومیت قوانین ورشکستگی را از نظر بین المللی مشکل می سازد و نظریه سرزمینی و چندگانگی مقرررات ورشکستگی نیز در تنظیم قرارداد رافاقی و قبول اصل صلاحیت دادگاهی که مرکز اصلی شرکت یا موسسه اصلی تجارتی در آن واقع است و شکل رسیدگی و تعیین شرایط ماهوی، موانعی را ایجاد می کند.
برای احتراز از معایب مذکور نظریه بینابین بر اساس موضوع ورشکستگی (مال منقول و غیر منقول) و اثار حقوقی آنها (حق دینی و عینی) پیشنهاد شده است.
بند سوم ـ نظریه بینابین
الف ـ در اموال منقول و غیر منقول
مقررات حاکم بر اموال مذکور در تمام کشورها یکسان نمی باشد رویه قضائی فرانسه اصل وحدت و عمومیت مقررات را برای اموال منقول و نظریه سرزمینی و چندگانگی مقررات رای برای اموال غیر منقول پذیرفته است. همچنین د مورد ارث، اموال غیرمنقول را تابع قانون محل وقوع آن و اموال منقول را تابع قانون محل اقامت مورث می داند.
در انگلیس حکم ورشکستگی صادره از دادگاه خارجی هیچگونه آثاری در اموال غیر منقول واقع در آن کشور ندارد اما در مورد اموال منقول جکم مذکور دارای آثاری می باشد.
ب ـ در اثار دوگانه ورشکستگی
آثار دوگانه مزبور از احوال شخصیه ورشکسته و اموال او ناشی می گردد. بنا به اعتقاد طرفداران نظریه بینابین، ممنوعیت ورشکسته در اموال و حقوق مالی اش باید آثار خارج سرزمینی داشته باشد. انتقاد وارد به نظریه مذکور، راجه به تقسیم وضع ورشکسته نسبت به اموال و احوال شخصیه او امروزه ارزش و اعتباری ندارد، اگر ورشکستگی تغییری در اهلیت بدهکار می دهد نباید فراموش کرد که این اثر، اثری قانونی است و آثار اصلی آن مربوط به اموال ورشکسته می باشد.
به هر حال طرفداران وضع ورشکسته به عینی و شخصی به ترتیبی نظریه سرزمینی را پذیرفته اند ومعتقدند که تصفیه اموال باید تحت حاکمیت قانون محل وقوع شیئ انجام پذیرد.

<**ادامه مطلب...**>
بخش دوم
سیستم قابل پذیرش در حقوق ایران
با مطالعه دکترین و رویه قضائی در کشورهای مختلف، که به خشی از آنها اشاره شد، باید دید کدام دادگاه در ایران برای رسیدگی به دعاوی ورشکستگی صلاحیت دارد؟ (بند اول) و تعارض قوانین ایران در توصیف تاجر و توقف از ادای دیون با قوانین کشورهای دیگ چگونه مطرح می شود؟ و بالاخره ایا می توان با انعقاد قراردادهای دیپلماتیک به حل مشکلات موجود کمک نمود؟ (بند دوم).
بند اول ـ دادگاه صلاحیتدار
نظر به اینکه برای رسیدگی به دعویورشکستگی قانون تجارت ایران دادگاه صلاحیتدار سرزمینی را تعیین ننموده است لذا به ناچار مقررات عمومی راجع به صلاحیت دادگاهها را مورد بررسی قرار می دهیم.
ماده 35 (آ.د.م.ا) مققر می دارد:«دعوی راجع به ورشکستگی شرکت های بازرگانی که مرکز اصلی آن در ایران است باید در مرکز اصلی شرکت اقامه شود»
به نظر می رسد ماده اخیر با نظریه های وحدت و عمومیت و سرزمین بودن مقررات ورشکستگی منطبق می باشد زیرا هر دو نظریه صلاحیت دادگاه را در این مورد پذیرفته اند.
در مورد مرکز اصلی شرکت تعابیر مختلفی شده است: آیا مرکز اصلی همان تاسیسات اصلی شرکت می باشد یا محل تنظیم قرارداد یا محلی که حسابهای بانکی شرکت در آنجا افتتاح شده و یا محلی که تاسیسات ادارای و حسابداری شرکت در آنجا تمرکز یافته است.
مرکز اصلی شرکت اصولا توسط موسسین شرکت در اساسنامه تعیین و مشخص می گردد اما گاهی اتفاق می افتد که مرکز اصلی شرکت را به طور صوری و ظاهری انتخاب می نمایند حال آنکه مرکز واقعی آن در محل دیگری تعیین شده است. در این صورت منطقی است به اشخاص ذینفع حق داده شود که از دادگاه ذیصلاح تعیین مرکز واقعی شرکت را درخواست کنند ماده 590 قانون تجارت ایران اقامتگاه شخص حقوقی را محل دانسته است که اداره شخص حقوقی در آنجا واقع است.
اکنون باید دید اگر شرکت خارجی در ایران مرکز اصلی نداشته ولی دارای شعبه باشد کدام دادگاه برای رسیدگی به دعوی ورشکستگی صالح خواهد بود؟ در این مورد ماده 35 قانون مذکور در فوق سکوت اختیار نموده است، ولی می توان با پیروی از نظریه سرزمینی بودن مقررات ورشکساگی و توسعه صلاحیت دادگاههای ایران از ماده 38 (آ.د.م) برای رسیدگی به دعاوی مطروحه علیه شعبه شرکت خارجی استفاده نمود.
ماده 43 (آ.د.م.ا) دادگاه صالح را برای تاجر (شخص حقیقی) مقیم در خارج تعیین نموده است و می گوید:«هر گاه بازرگان متوقف در ایران اقامتگاه نداشته باشد دعوی توقف در دادگاهی اقامه می شود که بنگاه بازرگانی، شعبه یا نماینده برای معاملات در حوزه آن دارد، یا سابقا داشته است.»
بدین ترتیب اگر اقامتگاه بازرگان در خارج از ایران باشد مدعی می تواند دادخواست ورشکستگی خود را به محل شعبه یا نمایندگی تجارتخانه در ایران تقدیم نماید.
علاوه بر این دادگاههای این می توانند باز هم صلاحیت خود را با تفسیر موسع مواد مذکور توسعه دهند. به عبارت دیگر در صورتیکه تاجر یا شرکت تجارتی در ایران اقامتگاه یا مرکز اصلی و یا موسسه اصلی نداشته باشد دادگاههای مذکور می توانند خود را جهت رسیدگی دعوی ورشکستگی و صدور حکم صالج بدانند. بدین ترتیب اتخاذ روش مذکور با سیستم سرزمینی بودن مقررات ورشکستگی قابل توجیه می باشد.
بند دوم ـ تعارض قوانین
ماده 412 قانون تجارت ایران مقرر می دارد:«ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تادیه وجوهی که بر عهده اوست حاصل می شود...»
توصیف هر یک از مفاهیم مذکور بر حسب قوانین کشورهای مختلف متفاوت است و با هم تعارض دارند.
برابر ماده 1 قانون تجارت ایران :«تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار بدهد.»
به موجب ماده 2 قانون مزبور اگر کسی یکی از اعمال مقررر در ماده اخیر را شغل معمولی خود قرار دهد تاجر محسوب می شود. قانونگذار ایرانی بیشتر فعالیت شرکتهای تجارتی را با توجه به شکل آنها، تجارتی می داند.
شناسائی مفاهیم اعمال تجارتی (ذاتی یا حرفه ای ـ موضوعی یا شکلی ـ تبعی) برای تعریف تاجر و یا شرکت تجارتی و مآلا تعیین سیستم حقوق حائر اهمیت می باسد
امروزه گرایش بر این است که قلمرو حقوق تجارت از محدوده اشخاص حرفه ای به نام تاجر یا شرکت تجارتی خارج شود و بر افراد معمولی و یا شرکتهای غیر تجارتی نیز تعمیم یابد. با در نظر گرفتن این تحویل زندگی خصوصی افارد یا تجارت رابطه بسیار نزدیک پیدا می نماید و اندک اندک حقوق تجارت خصوصیت حرفه ای یا شغلی را از دست می دهد و تبدیل به حقوق اعمال یا معاملات تجارتی می گردد.
بر مبنای این تحولات، اصلاح (قسمت اول ماده 412 قانون تجارت ایران ) به شرح زیر پیشنهاد می شود:
«ورشکستگی تاجر، شرکت تجاری، هر شخص حقوقی حقوق خصوصی، حتی غیر تاجر، یا هر شخص غیر تاجری که موضع فعالیت انها تجارتی یا اقتصادی و یا سودآور باشد، بر اثر عدم توانائی از تادیه دیونی که بر عهده هر یک از انهاست، حاصل می شود.
«تبصره ـ شخص حقوقی حقوق خصوصی غیر تاجر و شخص حقیقی عیر تاجر مطابق آئین نامه وزارت دادگستری معین می شوند.»
اصلاح ماده مذکور، قانون ورشکستگی ایران را دراین قسمت با قوانین اغلب اغلب کشورهای جهان، که به قسمتی از آنها اشاره شد، هماهنگ خواهد کرد. ضمنا مفهوم توقف از ادای دیون دارای مفهوم خشن است و ظاهرا عدم پرداخت دین واحد را برای تحقق ورشکستگی کافی میداند، در حالیکه تاجر یا شرکت تجارتی ممکن است به علت مشکلات غیر مترقبه موقتا از تادیه دین خود متوقف باشد و یا بر عکس اشخاص مذکور ظاهرا خود را دارای اعتبار جلوه دهند.
برای رفع این مشکل در ماده پیشنهادی عدم توانائی پرداخت جایگزین توقف از ادای دین گردیده است.
اما برای حل سایر موارد تعارض قوانین ورشکستگی و اجرای احکام دادگاههای خارجی در ایران، می توان به تنظیم قراردادهای دیپلماتیک مبادرت ورزید.
نتیجه
قوانین ورشکستگی در کشورهای مختلف معمولا برای تامین امنیت مبادلات تجارتی، توزیع صحیح اموال ورشکسته یبن طلبکاران و بالاخره بهبود وضع ورشکسته تنظیم می گردد.
تحقق بخشیدن به اهداف مذکور در حقوق داخلی امکان پذیر می باشد، ولی در زمینه بین الملل قبول هر یک از نظریه ها به تنهائی مشکلاتی ر ایجاد می نماید زیرا در نظریه وحدت و همومیت، اموال تاجر ورشکسته به نحو عادلانه بین طلبکاران تفسیم می گردد اما اخا ذینفع خصوصا طلبکاران کوچک احتمالا باید مسافتی طولانی و پر هزینه را طی کنند. از طرف دیگر اختلاف قیمت ارز در کشورهای مختلف موجبات ضرر طلبکاران را فراهم می سازد، مثلا طلبکار آلمانی از شعبه شرکت فرانسوی در آلمان مطالباتی دارد اگر بر طبق نظریه وحدت و عمومیت، کلیه دارائی ورشکسته در فرانسه (مرکز اصلی شرکت) مورد تصفیه قرار گیرد و طلبکار المانی مطالبات خود را به فرانک فرانسه دریافت نماید ممکن است سقوط ارزش پول، در طول مدت پرداخت دین در اثر تورم یا عوامل دیگر، بیشتر از آلمان باشد در چنین صورتی طلبکار آلمانی متضرر می گردد. بدیهی است این امر نتیجه نامطلوبی از لحاظ عدم امنیت و عدم اعتبار معاملات به بار خواهد آورد زیرا کسانیکه با تاجر قراردادهائی تنظیم می کنند به دارائی موسسه یا شعبه و یا نمایندگی محل انعقاد قرارداد توجه می نمایند و علی الاصول اطلاعات کمتری از اموال تاجر مزبور در کشورهای دیگر دارند. نظریه سرزمینی بودن و چندگانگی ورشکستگی فاقد معایب مذکور می باشد و توسعه صلاحیت دادگاههای ایران برای ریدگی به دعاوی ورشکستگی تجار و شرکتهای خارجی منطقی است و مطابق با عرف تجارت بین الملل نیز می باشد. اما در این نظریه تساوی بین طلبکاران در کشورهای مختلف رعایت نمی شود. در نتیجه به طوری که در بالا گفته شد امروزه کشورها سعی می کنند با تنظیم قواینی دیپلماتیک ارتباط هماهنگ کننده ای بین مشکلات ناشی از تعارض قوانین ورشکستگی، به ویژه اجرای احکام خارجی در سرزمین خود، برقرار نمایند.
اصلاح قانون تجارت ایران و تجدید نظر در آن و تهیه متون قانونی راجع به دادگاه صلاحیت دار سرزمینی برای رسیدگی به ورشکستگی و تصفیه اموال ورشکسته و همچنین تنظیم قرارداد ارفاقی و در صورت اقتضاء و مصلحت تنظیم قراردادهای دیپلماتیک با کشورهای طرف معامله، به ثبات و امنیت مبادلات بازرگانی ایران با کشورهای خارج کمک شایانی خواهد کرد.